Federación de Empresas de la Rioja

Boletín de Información Mercantil 2/2023 - Nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio de 2023, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea aprueba en su Libro Primero (arts. 1 a 126) un nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que entrará en vigor el próximo 29 de julio de 2023 (La Ley 3/2009 se seguirá aplicando a las operaciones en curso, es decir, a las modificaciones estructurales cuyos proyectos hubieran sido aprobados por las juntas de las sociedades implicadas antes del 29 de julio de 2023), y cuyo texto completo puedes consultar en el siguiente enlace web: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2023-15135

Con ello, no solo se cumple con la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva de Movilidad sino que se opta por derogar la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, e integrar todo el régimen jurídico de las modificaciones estructurales, internas y transfronterizas, en una nueva norma (la “Nueva LME”).

 

  1. Ámbito de aplicación

La Nueva LME se aplica a las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos), tanto internas como transfronterizas intra- y extraeuropeas (o sea, dentro y fuera del Espacio Económico Europeo o “EEE”).

La Nueva LME regula por primera vez las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas.

Antes no existía un régimen jurídico expreso para estas operaciones, por lo que era necesario aplicar y coordinar los ordenamientos jurídicos de las sociedades implicadas para determinar su viabilidad y régimen jurídico. Su regulación expresa facilitará la ejecución de estas operaciones a partir de ahora.

Siguiendo la terminología de la Directiva de Movilidad, el “traslado internacional del domicilio social” pasa a denominarse “transformación transfronteriza”. Por su parte, la “transformación del tipo social” o “transformación interna” es aquella en la que una sociedad española adopta un tipo social distinto (p.ej., de sociedad anónima a sociedad limitada o viceversa) conservando su nacionalidad.

 

  1. Operaciones internas

Las operaciones internas son las transformaciones por cambio de tipo social de una sociedad española, las fusiones y escisiones (incluyendo la segregación) entre sociedades españolas y las cesiones globales de activos y pasivos de sociedades españolas. Además de que la estructura de la Nueva LME exigirá conocer e interpretar las disposiciones comunes y específicas aplicables en cada caso, la Nueva LME introduce importantes novedades en el procedimiento necesario para implementar las operaciones y en las normas de protección de socios y de acreedores. Señalamos a continuación las más relevante.

 

  1. Principales novedades en el procedimiento

El procedimiento de las modificaciones estructurales mantiene su estructura general de fase preparatoria, decisoria y de ejecución; es decir, en grandes líneas, el órgano de administración prepara un proyecto, que es aprobado por la junta, y los acuerdos se inscriben en el correspondiente registro mercantil.

Sin embargo, con la Nueva LME, en general, se amplían los documentos necesarios para la operación, o su contenido y destinatarios, con repercusiones en el calendario de las operaciones, que probablemente se alargarán en el tiempo. Señalamos a continuación los aspectos que son de mayor interés.

Proyecto (art. 4 Nueva LME). Se mantiene a grandes rasgos el contenido que se exigía para el proyecto de fusión y escisión y se introducen como novedades que:

  • Será necesario elaborar un proyecto de transformación (art. 20 Nueva LME);
  • El proyecto (de transformación, fusión o escisión) deberá acompañar o incluir certificados que acrediten que las sociedades participantes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social (arts. 20.3.3º, 40.9º, 64.3º y 74.1.5º Nueva LME); y
  • Deberá mencionarse la compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones o participaciones (art. 4.1.6º Nueva LME), así como las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías que, en su caso, se les ofrezcan (art. 4.1.4º Nueva LME).

Publicidad preparatoria. Salvo en caso de modificaciones estructurales adoptadas por junta universal unánime (art. 9.1 Nueva LME), además del proyecto de la operación deberá insertarse en la página web o depositarse en el Registro Mercantil un anuncio que informe a socios, acreedores y representantes de los trabajadores (o, de no haberlos, a los propios trabajadores) de la posibilidad de formular a la sociedad observaciones sobre la operación propuesta hasta cinco días laborales antes de la junta general (art. 7.1.2º LME).

Informe de administradores para socios y trabajadores. El informe de administradores explicando la operación deberá tener ahora dos secciones, o bien habrá un informe para socios y otro para trabajadores (arts. 5. 1 y 2 Nueva LME), aunque si lo acuerdan todos los socios su parte del informe no será exigible (art. 5.4 Nueva LME).

La sección de los trabajadores explicará las consecuencias para las relaciones laborales, los cambios sustanciales en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros de actividad y cómo afecta ello a las filiales de la sociedad (art. 5.5 Nueva LME).

Al menos un mes antes de la junta que apruebe la operación, los administradores pondrán el proyecto y el informe o informes a disposición de los socios y los representantes de los trabajadores o, en su caso, de los propios trabajadores (art. 5.6 Nueva LME).

Informe de experto, con el siguiente contenido:

  • Incluirá la opinión del experto sobre si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida a los socios con derecho a enajenar sus acciones o participaciones (art. 6.1.1º Nueva LME); y
  • Podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores (art. 6.3 Nueva LME).

Además, la Nueva LME introduce algunos cambios que suponen una mejora del régimen legal en relación con el informe de expertos. Así,

  • Se aclara (arts. 6.2 y 41.3 Nueva LME) que solo cuando la resultante o beneficiaria sea una sociedad anónima se precisará que el experto opine sobre si el patrimonio de las absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante (si es de nueva creación) o su aumento de capital (si ya existía antes de la fusión o escisión). Esta era ya la interpretación de la doctrina científica y registral, pero el texto de la Ley 3/2009 podía inducir a confusión en algunos casos (por ejemplo, cuando una sociedad anónima era absorbida por una sociedad limitada).
  • Por otro lado, en las fusiones apalancadas (simplificando, aquellas en las que una de las sociedades que se fusionan se hubiera endeudado para adquirir el control de otra de las sociedades que participa en la fusión) se suprime que el experto independiente deba pronunciarse sobre si existe “asistencia financiera” (art. 42.1.3º Nueva LME comparado con art. 35 3ª Ley 3/2009). Este inciso, introducido en su día en la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2009, exigía a un experto económico pronunciarse sobre una cuestión esencialmente jurídica, lo que provocaba disfunciones en la práctica.

 

  1. Principales novedades en la protección de los socios

Recordemos que, en el régimen vigente, los socios tienen un derecho de separación o enajenación en las transformaciones por cambio de tipo social y en un caso específico de fusión, esto es, en las fusiones por absorción de sociedad participada de forma directa al 90% o más —pero no en la totalidad— si no se elaboran informes de administradores y expertos (art. 50 Ley 3/2009).

La Nueva LME regula, en los mismos casos, un derecho de los socios de enajenación de las acciones o participaciones, de forma que podrán obtener una compensación en efectivo (art. 12.1 Nueva LME). Como en el régimen vigente, en el resto de las operaciones de modificación estructural (fusiones, escisiones y cesiones de activos y pasivos) los socios no gozan de este derecho de enajenación.

Las novedades son a veces más procedimentales que de fondo. Entre ellas, cabe destacar las siguientes:

  • Podrán ejercitar el derecho los socios que voten en contra (art. 12.1 Nueva LME). Nótese que, hasta ahora, en la transformación era necesario simplemente no votar a favor (art. 15 Ley 3/2009) y en el citado art. 50 Ley 3/2009 no se exigía ningún comportamiento específico por parte de los socios.
  • Se aclara que los titulares de acciones y participaciones sin voto también gozan de este derecho (art. 12.1 Nueva LME).
  • Los disconformes con la compensación en efectivo disponen de dos meses desde que hubieran recibido o hubieran debido recibir la compensación para reclamar ante el juzgado mercantil, o el tribunal arbitral estatutariamente previsto, una compensación complementaria en efectivo (art. 12.4 Nueva LME).
  • Los socios podrán, en dos meses desde la fecha de publicación del acuerdo de la junta general, impugnar la relación de canje, si la consideran inadecuada, en casos de fusión y escisión y reclamar un pago en efectivo, pero la sociedad resultante podrá compensarles con acciones o participaciones propias en vez de con efectivo (arts. 49.1 y 2 y 63 Nueva LME).

 

  1. Principales novedades en la protección de acreedores

La protección de acreedores en las fusiones y escisiones en nuestro Derecho tradicionalmente se ha basado en el reconocimiento de un derecho de oposición con la posibilidad de enervarlo otorgando en favor del acreedor de créditos no vencidos una fianza solidaria por una entidad de crédito. Con la Nueva LME, este derecho de oposición desaparece y se protege a los mismos acreedores en las fusiones y escisiones con medidas distintas:

  • Los administradores deberán hacer constar en el proyecto las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías que, en su caso, se les ofrezcan (art. 4.1.4º Nueva LME).
  • Se reconoce a los acreedores el derecho a presentar “observaciones” con antelación a la junta general (art. 7.1.2º Nueva LME), exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías ofrecidas.
  • Sujeto a que el acreedor demuestre que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural (art. 14.1 Nueva LME), se le reconoce el derecho a obtener garantías “adecuadas” de la sociedad. Tanto si se ha emitido el informe del experto independiente sobre las garantías considerándolas inadecuadas (art. 13.1.1º Nueva LME), como si no ( art. 13.1.3º Nueva LME), deberá acudir al Registrador Mercantil antes de recurrir al amparo judicial.
  • En el caso concreto de la escisión (art. 70 Nueva LME) y en relación con la responsabilidad solidaria de las sociedades participantes en la escisión (hoy regulada en el art. 80 Ley 3/2009) destacamos que:
  • Se limita al activo neto que quede en la sociedad escindida o segregada su responsabilidad solidaria por las deudas asumidas e incumplidas por las beneficiarias;
  • Se establece la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada; y
  • Se prevé que dichas responsabilidades solidarias prescribirán a los cinco años

 

  1. Operaciones transfronterizas

La Nueva LME regula las modificaciones estructurales transfronterizas tanto intraeuropeas como extraeuropeas, incorporando expresamente por primera vez las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas.

Entre las modificaciones estructurales transfronterizas se incluyen:

  • Las transformaciones de sociedades de capital, constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro del EEE (en el caso de las intraeuropeas), o de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del EEE (en el caso de las extraeuropeas), en sociedades de capital sujetas a Derecho español o, en sentido inverso, las transformaciones de estas en aquellas —los llamados traslados de domicilio internacional en la actual LME— (arts. 80.1.1º y 121.1º Nueva LME).
  • Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro del EEE cuando interviniendo al menos dos de ellas sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de ellas esté sujeta a la legislación española (art. 80.1.2º Nueva LME).
  • Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo en que intervengan sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del EEE y una o varias sociedades sujetas a la legislación española (art. 121.2º Nueva LME).

A las modificaciones estructurales transfronterizas les serán de aplicación las disposiciones comunes, así como las especificas aplicables en cada caso. Señalamos a continuación las novedades más relevantes de este tipo de modificaciones estructurales en el procedimiento y en la protección de socios y acreedores.

 

  1. Principales novedades de procedimiento

Para dar seguridad jurídica a las modificaciones estructurales transfronterizas, una autoridad de cada Estado debe expedir un “certificado previo a la operación”. Este certificado constituye un control armonizado que acredita la legalidad de cada operación conforme al Derecho del Estado donde opera la sociedad en proceso de modificación estructural.

España ha optado por designar al Registrador Mercantil como la autoridad competente para expedir este certificado previo (arts. 90.1 y 123 Nueva LME).

Si el Registrador Mercantil durante el control de legalidad tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos (arts. 91.1 y 123 Nueva LME), podrá recabar la información adicional que considere necesaria del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia (incluso de las autoridades competentes del Estado de destino) (arts. 91.2 y 123 Nueva LME).

El Registrador Mercantil llevará a cabo una valoración global de la información y documentación que haya recibido, pudiendo a tal efecto acudir a un experto independiente (arts. 91.3 y 123 Nueva LME).

Si de esa valoración global resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, denegará el certificado informando a la sociedad de los motivos de su decisión (pudiendo la sociedad recurrir esta denegación ante el Juzgado de lo Mercantil en dos meses desde su notificación). En otro caso, el Registrador Mercantil expedirá el certificado y lo notificará a la sociedad (arts. 91.5 y 92.1 y 123 Nueva LME).

 

  1. Principales novedades en la protección de los socios

Los socios de las sociedades españolas participantes en una modificación estructural que, como consecuencia de esa modificación, vayan a quedar sometidos a una ley extranjera (art. 12.1 II Nueva LME), tendrán derecho a enajenar sus acciones o participaciones a cambio de una compensación en efectivo adecuada. Tendrán este derecho los socios que voten en contra de los respectivos acuerdos y los titulares de acciones y participaciones sin voto (arts. 86 y 122 Nueva LME).

En las fusiones y escisiones transfronterizas, los socios de las sociedades españolas que se fusionen, o de la sociedad española escindida, que no tengan o no hayan ejercitado el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, pero consideren que la relación de canje establecida en el proyecto no es adecuada, pueden impugnarla y reclamar un pago en efectivo (arts. 104.1 y 109.1 y 122 Nueva LME).

 

  1. Principales novedades en la protección de acreedores

En los casos de transformación transfronteriza, se mantiene en el Estado de origen un foro de competencia judicial en favor de los acreedores durante los dos años posteriores a que la operación haya surtido efecto, si bien los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecerán sobre esta regla según se prevea en sus respectivas regulaciones (arts. 99 y 122 Nueva LME).

FER - Federación de Empresas de La Rioja

Este sitio utiliza cookies propias y de terceros para fines analíticos anónimos, guardar las preferencias que selecciones y para el funcionamiento general de la página.

Puedes aceptar todas las cookies pulsando el botón "Aceptar" o configurarlas o rechazar su uso pulsando el botón "Configurar".

Puedes obtener más información y volver a configurar tus preferencias en cualquier momento en la Política de cookies